《上海法院类案办案要件指南》系列丛书导读第93期丨 医疗损害责任纠纷类案办案要件指南之医疗损害鉴定

专栏介绍

类案办案要件指南

上海市高级人民法院为促进法律适用统一工作，制订了《类案办案要件指南编撰规划》，力争通过5年时间，形成一批实用性强、可操作的类案办案要件指南，实现常见类案问题全覆盖。在全市三级法院的共同努力下，目前已完成31个类案办案要件指南编撰工作，逐一经高院审判委员会审议通过，并汇编出版《上海法院类案办案要件指南》系列丛书的第一册、第二册、第三册、第四册和第五册。五册共围绕2000多个法律适用问题，逐项梳理、归纳类案审查要件和注意事项，附以相应的规范指引（含《民法典》及最新司法解释）和典型案例800多个。

本丛书的编撰出版凝聚了上海法院数十载的审判智慧和经验结晶。为了更好地展现、分享、传承上海法院推进法律适用统一的系列成果，尽最大努力凝聚法律共同体共识，本栏目将持续节选《上海法院案办案要件指南》系列丛书的部分内容，旨在全面提升法律共同体的司法认知和适法统一能力，选取类案指南中的要点内容，以供大家学习和交流。

编者按

        医疗损害责任纠纷案件是患者以在诊疗活动中受到人身或财产损害为由请求医疗机构、医疗产品的生产者或者销售者、血液提供机构承担侵权责任的案件类型。上海市内有着丰富的医疗资源，众多三甲医院以及各类综合性、专业性的医疗机构吸引了本市乃至全国各地的疑难杂症患者前来就诊，承担了大量的医疗服务职能。由于医疗活动天然具有风险性，而患者与医方在专业知识和认识能力上存在不对等，医疗纠纷难以避免。虽然医疗损害责任纠纷案件在整个民商事案件中占比不大，但医疗损害责任纠纷审理难度大、审理周期长、案件调撤率低，其中有关举证证明责任、鉴定程序规范、责任构成、责任承担等法律适用中的争点、难点问题多，亟需统一裁判尺度。为妥善审理该类案件，上海法院集结了一批审判业务专家撰写了《医疗损害责任纠纷类案办案要件指南》。

        本期刊发医疗损害责任纠纷类案办案要件指南节选之二：《医疗损害责任纠纷类案办案要件指南之医疗损害鉴定》

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  医疗损害责任纠纷类案办案要件指南之医疗损害鉴定  

医疗损害鉴定内容包括：医疗机构诊疗行为是否存在过错、患者的损害后果、诊疗行为与患者损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小、医疗机构是否尽到了说明义务、患者的三期（营养期、护理期、休息期）。

一、鉴定前的准备

（一）鉴定的启动

1.依当事人申请启动

【审查要点】

患方主张医疗机构存在过错、诊疗行为与损害后果间具有因果关系及损害后果，提出医疗损害鉴定申请的，应予准许启动鉴定程序。

【注意事项】

根据举证责任分配，上述鉴定事项应由患方申请，但实践中存在患方拒绝申请，医疗机构为缓解矛盾而申请鉴定，亦可启动鉴定。

2.依职权启动

【审查要点】

当事人未申请鉴定，法院认为存在案件中专门性问题需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。

【注意事项】

法院依职权启动鉴定的范围严格限定在法院依职权调查取证的范畴。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条

《上海市高级人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第一条

（二）鉴定人的选择

1.鉴定人范围

【审查要点】

市、区两级医学会和具有医疗损害鉴定资质的司法鉴定机构。

2.鉴定人的确定

【注意事项】

由医学会或者司法鉴定机构进行鉴定，以当事人协商确定为主，法院指定为辅；由法院指定的，可采用抽签、摇号等方式确定。

3.两级医学会的选择

【审查要点】

当法院首次委托医学会进行鉴定的，除当事人协商一致外，首次鉴定一般应委托除被诉医疗机构住所地以外的区级医学会；但涉及下列情形，可以委托市级医学会进行首次鉴定：（1）涉及除法医学以外的三个学科的病例；（2）涉及三家以上医疗机构的案例；（3）涉及新型诊疗技术的案例。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条

《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第六条、第七条

《上海市高级人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第三条

（三）鉴定所需检材的确定

医疗损害鉴定的检材主要是病历资料，对病历资料的确认，参见第四部分“病历资料的审查认证”。

（四）其他相关事项

1.鉴定中双方的权利义务的告知

【审查要点】

应告知当事人，双方均应配合医学会按时提交陈述书或答辩书、按时缴费、抽签、参加鉴定会等，如因某一方原因导致鉴定无法完成，则承担相应的不利后果。其中，因申请方不配合导致鉴定无法完成的，视为申请方撤回鉴定申请，承担举证不能的法律后果。因相对方不配合导致鉴定无法完成的，可就鉴定所要证明内容做出不利于相对方的推定。

【规范指引】

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条

2.鉴定费的预缴

【审查要点】

（1）当事人一方申请鉴定的，应由申请方缴纳鉴定费用，如无正当理由拒不缴纳费用，则视为撤回鉴定申请。

（2）法院依职权委托医疗损害鉴定的，可以要求医疗机构预缴鉴定费或法院先行垫付费用。

【注意事项】

（1）如有患方确因经济困难无法缴纳相应费用，法院应审查其提交的申请与经济状况证明材料，如确实存在该情形，法院可以要求医疗机构预缴或由法院进行垫付。

（2）医学会鉴定费按医疗机构数量确定。涉及多家医疗机构时，鉴定意见针对各医疗机构分别作出，鉴定费相应增加。应向当事人释明鉴定费构成。

3.委托函的制作

（1）委托鉴定函的内容要素

【审查要点】

法院在委托鉴定人进行鉴定时，应出具委托鉴定函。委托函中应载明要素包含：委托法院、审判人员、联系方式，医患双方身份信息及代理人信息、联系方式、鉴定费预缴方，委托鉴定事项（医疗行为是否具有过错，患者是否具有损害后果，医疗过错与损害后果间是否存在因果关系，如存在因果关系则医疗过错行为的原因力大小，医疗机构是否尽到说明义务）、鉴定要求、检材名称等。

（2）委托鉴定函样式参考

详见附件1。

二、鉴定进行中的审理

（一）通知与材料移交

【审查要点】

1.鉴定人出具受理与否通知后，一般应在三日内送达医患双方。

2.向鉴定机构移交的病历资料必须经过当事人的质证并由法院认证。

【注意事项】

1.鉴定人收到法院委托函后，一般七日内作出受理与否决定，如果超出合理期限未收到相应通知，应及时与鉴定人联系。

2.送鉴材料根据鉴定人要求提交，移交材料应做好交接手续。

3.补充材料的移交遵循以上规则。

（二）争议的解决

1.学科组成分歧的处理

【审查要点】

由鉴定机构确定。

【注意事项】

对于鉴定机构确定的学科组成，当事人不予认可或拒绝参加鉴定，法院应告知法律后果。

【规范指引】

《上海市高级人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第十七条

2.拒绝配合鉴定的处理

拒绝配合鉴定，表现在拒不提交陈述书或答辩书、拒不缴纳鉴定费、拒不参加抽签、拒绝参加鉴定会等。

【审查要点】

（1）根据举证责任的分配，向负有举证义务的当事人再次释明后果；

（2）患方情绪严重不稳，以举证不能进行处理可能引起极端恶性事件的，由法院参与监督抽签、参加鉴定会。

【注意事项】

法院参与监督抽签工作，拒绝参与抽签的一方当事人的专家抽取事项，由鉴定人负责。法院参加听证会，拒绝参与听证会的一方当事人的陈述意见，以鉴定前当事人陈述笔录或书面意见为准。

【规范指引】

《上海市高级人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第十八条、第十九条

（三）审判人员列席鉴定会

1.应当列席鉴定会的情形

【审查要点】

（1）案件事实复杂，双方当事人争议较大的案件。

（2）重新鉴定且双方当事人均不服首次鉴定意见的案件。

（3）鉴定机构建议审判人员列席听证会的案件。

【注意事项】

除以上情形以外，如遇到当事人矛盾激化的案件、涉及多家医疗机构原因力判定复杂等案件，审判人员应当视情形列席鉴定会。

2.列席鉴定会的工作

【审查要点】

医疗损害案件涉及医疗知识，专业性极强，审判人员应根据案情需要尽可能参与列席鉴定会，从而了解所涉纠纷的医疗知识、专家论证分析过程。

【注意事项】

列席鉴定会时，可就案件有关问题进行专家咨询，但不得就鉴定具体问题发表意见。

【规范指引】

《上海市高级人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第二十条、第二十一条

三、鉴定完成后的审理

（一）送达鉴定意见书

【审查要点】

法院收到鉴定人出具的医疗损害鉴定意见后，应在五日内将副本寄送当事人并组织双方进行质证。寄送鉴定意见书可以同时寄送书面通知函（样式详见附件2），明确告知双方如对鉴定意见存在异议，应在法院指定期限内（如十五日内）提出书面异议并说明内容与理由，提供相应证据。

【规范指引】

《上海市高级人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第二十五条

（二）对鉴定意见有异议的处理

1.由鉴定人补充鉴定

【审查要点】

（1）补充鉴定仅针对鉴定意见涉及的实体内容。

（2）可以由鉴定人补充鉴定的异议内容包含：对医患双方争议内容未进行分析评判、分析说明不完整、逻辑不缜密等。

【注意事项】

（1）鉴定机构通常以书面答复的形式补充鉴定。

（2）要求鉴定机构补充鉴定不限于当事人对鉴定意见的异议，即便当事人没有提出，法院认为鉴定意见书中表述不清晰、医疗过错的指向性不明确、因果关系存在与否表述不明确、涉及多家医疗机构的原因力表述不确切等，亦可以要求鉴定人进行解释、说明或者补充。

（3）补充鉴定是鉴定意见的组成部分。

【规范指引】

《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第十一条

《上海市高级人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第二十五条

2.鉴定人出庭

【审查要点】

（1）当事人申请鉴定人出庭应以书面形式提出，并载明具体异议理由、异议内容与鉴定意见的关联性及所依据的事实与理由。

（2）法院应对当事人提出的申请进行审查，认为确有必要出庭的，予以准许；认为申请理由不充分的，应驳回申请。

（3）法院认为鉴定人有必要出庭的，也可依职权通知鉴定人出庭。

【注意事项】

法院可认为鉴定人有必要出庭的情形：①当事人对鉴定程序提出异议，且异议内容可能导致鉴定意见不予采信的；②当事人对鉴定意见中直接影响案件事实认定的内容存在异议，且异议内容影响到鉴定意见采信的；③重新鉴定的意见改变初次鉴定的意见，但对改变意见的理由说明不够充分的；④鉴定意见对于鉴定的方法、依据未作详细说明的；⑤当事人双方对于鉴定意见均有异议，且均申请鉴定人出庭作证的；⑥其它法院认为必要的情形。

【规范指引】

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条

《上海市高级人民法院关于医疗损害责任纠纷案件鉴定人出庭作证的若干意见（试行）》第二条、第三条、第四条

3.重新鉴定

【审查要点】

（1）首次鉴定由市医学会作出，一般不再进行重新鉴定。

（2）鉴定意见存在以下情况：鉴定人不具备相应资质、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足的、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

（3）鉴定机构拒绝或无法补充鉴定、鉴定人拒绝出庭。

（4）补充鉴定意见、出庭鉴定人意见经认证后不被采纳的。

【注意事项】

（1）首次鉴定委托区医学会进行的，重新鉴定应当委托市医学会进行；首次鉴定委托司法鉴定机构的，重新鉴定应当委托同级别或以上的其他司法鉴定机构进行。

（2）当事人提出重新鉴定时，如法院准许，则应告知双方，首次鉴定意见书不被采纳时，重新鉴定才能进行。启动重新鉴定意味着法院不再采纳首次鉴定意见书，相关内容将不再作为定案依据。

【规范指引】

《上海市高级人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第二十六条

4.专家辅助人出庭

（1）当事人申请专家辅助人出庭

【审查要点】

当事人申请专家辅助人（即《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条所指的具有专门知识的人）出庭参加对鉴定意见的质证，应当向法院提交书面申请。

【注意事项】

申请书中应列明专家辅助人的姓名、工作单位、联系方式、职称、相关的学历、职业资质及专业成就等内容。

（2）申请的审查

【审查要点】

法院应对专家辅助人出庭申请书进行审查，如认为专家辅助人出庭有助于鉴定意见的质证的，应予准许，并在开庭三日前通知其出庭，通知中应包含出庭时间、地点及专家辅助人的权利义务等；如经审查认为没有必要的，应驳回申请，并制作笔录记录在案。

【注意事项】

专家辅助人应具有医学专门知识，可以就鉴定意见或案件的其他专门性事实问题提出意见。但申请的专家辅助人不得参加过该案的鉴定与咨询工作。专家辅助人的出庭费用由申请方的当事人负担。

【规范指引】

《上海市高级人民法院关于医疗损害责任纠纷案件鉴定人出庭作证的若干意见（试行）》第六条

《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条

四、三期鉴定

（一）三期鉴定的启动

【审查要点】

依当事人申请。

【注意事项】

构成医疗损害的案件，双方可就三期期限协商一致进行处理。当事人协商一致情况下，无需鉴定。

（二）鉴定机构的选择

【审查要点】

委托作出医疗损害鉴定的鉴定人进行鉴定。

（三）鉴定的内容

【审查要点】

当构成医疗损害时，当事人可就营养期、护理期、误工期申请鉴定，法院应予准许。

【注意事项】

医疗损害鉴定意见中就患者的三期鉴定，承办人应注意该期限是否已经将原发病和医疗过错行为增加的期限进行区分，是否已经扣除了原发病所需的时间。

【规范指引】

《上海市高级人民法院关于委托医疗损害鉴定若干问题的意见》第二十三条

责任单位：上海高院民事审判庭  上海高院研究室

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